Гурвич М. А. Право на иск
 Скачать 337.21 Kb.
| Образовательный портал Как узнать результаты егэ Стихи про летний лагерь 3агадки для детей |
Гурвич М.А. Право на иск«...Процесс есть только форма жизни закона...» Карл Марке ПРЕДИСЛОВИЕ Проблема права на иск, которой в теории гражданского материального и процессуального права посвящено немало трудов, всегда рассматривалась, как важнейший вопрос гражданского процесса: вопрос о соотношении гражданского материального и процессуального права, о юридической природе судебного осуществления субъективного гражданского права. Так задачу настоящей работы понимаем и мы. Раскрыть юридическое значение фактов, составляющих предпосылки возникновения деятельности суда по осуществлению правосудия по определенному гражданскому делу; выяснить влияние этих фактов на формы ликвидации процесса; проанализировать, далее, сущность материально-правового требования в той форме его, в которой оно представляет собой исполненное принудительной силы веление закона, установить значение действия этой силы и условий, ее вызывающих, для формы ее осуществления через суд — таковы те основные цели, которые мы ставим здесь перед собой. Мы не. можем не сознавать как теоретической значительности этих задач, так и трудности их полного и всестороннего разрешения. Но, как и во всякой научной задаче постижение истины и здесь состоит в постепенном относительном ее познании.' Эта мысль, связанная с надеждой, что недостатки настоящей работы будут восполнены дальнейшими исследованиями, что тем самым она может оказаться одной из вех на пути к научному познанию гражданского процесса, 1 В. И. Ленин, т. 14, изд. 4-е, стр. 122—125. 3 придавала автору предлагаемого читателю труда энергию в многих сомнений и препятствий, которые ему пришлось встретить. Значительная часть этих трудностей, как это ни парадоксально, была связана с терминологией, относящейся к понятию или, точней, к понятиям права на иск. Необходимо прямо признать, что право на иск, как юридико-технический термин, не принадлежит к числу счастливых созданий юриспруденции. Им обозначается ряд понятий, существенно различающихся по своему содержанию и значению,— понятий, сменявших друг друга и сосуществовавших друг с другом на протяжении длительного развития права — от времен древнего Рима до наших дней. Так, под правом на иск подразумевают: материально-правовое требование («право на иск в материальном смысле»), далее — процессуальное правомочие на судебную защиту, причем одни рассматривают его как абстрактное, т. е. не зависящее от обоснованности требования, правомочие («право на иск в абстрактном смысле»), другие — как правомочие на благоприятное решение, необходимо связанное с обоснованностью искового требования («право на иск в конкретном смысле»). Наряду с термином «право на иск» (например, ст. 166 ГПК РСФСР)2 в законе и в судебной практике встречается ряд смежных с ним выражений, как-то: «право обращения к суду» (ГК, ст. 2; ГПК, ст. 2), «право на предъявление иска» (ГК, ст. 44; ГПК, примеч. к ст. 100), «право на судебную защиту» (Постановл. ВЦИК 11 ноября 1922 «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР», Примеч. 2 к ст. 8; ГК, ст. 170; ГПК, ст. 2) —«Право искать и отвечать на суде» (ГПК, ст. 113). Смысл всех этих выражений далек от ясности, что создает благодарную почву для различного истолкования указаний закона и суда, а тем самым и для различных недоразумений и затруднений в практической правовой работе. Правильное применение законов, содержащих термин 2 Мы даем ссылки на статьи Гражданского кодекса и Гражданского процессуального кодекса РСФСР (кроме тех случаев, где прямо указываем на статьи кодексов других союзных республик 4 «право на иск» и смежные с ним обозначения, невозможно без ясного понимания смысла скрывающихся за этими словами понятий, т. е. содержания соответствующих правомочий, условий их возникновения и прекращения, юридических последствий их наличия и отсутствия. Обусловленная тем самым актуальность теоретической разработки проблемы права на иск в советском гражданском процессе не случайна. Значение иска, как средства процессуальной защиты многообразных гражданских прав, в советском праве огромно; судебная защита, являясь гарантией действенной охраны прав и интересов граждан, государственных, кооперативных и общественных организаций в СССР, закрепленных и реально обеспеченных Великой Сталинской Конституцией, должна быть поставлена в такие условия, при которых, с одной стороны, ее получение было бы широко доступным, а с другой — ее действие максимально эффективным. Эти существенные требования диктуют необходимость в известных правилах, регулирующих прежде всего самые основы предоставления судебной защиты. Между тем, потребности в научном изучении этих правил, образующих материал проблемы, равновелики тем трудностям, которые оно встречает в связи с неопределенностью терминологии. Многозначность понятия права на иск создает настоящий лабиринт спутанных друг с другом дорог, угрожающих исследователю сбиться с настоящего пути, одно за другое, соблазнившись порой легким, но в действительности неверным решением. Преодоление указанной трудности невозможно без постижения исторических корней понятий, которые охватываются термином «права на иск». Следует при этом отметить, что в то время, как после многолетней, можно сказать, почти столетней (если считать со времен Савиньи и до последних современных сочинений в этой области) работы над этим понятием буржуазных ученых, все чаще раздаются их голоса о его бесплодности,3 — советское гражданское материальное право и процесс его 3 Е. В. Васьковский Курс гражданского процесса, т. 1, 913 г., § 74; Nеuner. Privatrecht und Processrecht, 1925, S. 6. 5 восприняли, оно живет в нашем законодательстве и судебной практике, доставляя своей многозначностью4 немало затруднений при его истолковании и применении. Естественно, что перед советским исследователем понятия права на иск не может не возникнуть вопрос о том, в каких условиях оно возникло, как и почему развивалось, в какой мере и вследствие каких причин утрачивает в буржуазном праве свое значение. Лишь с ясным пониманием действительного содержания и значения этого понятия, как оно сложилось в истории, мы можем подойти к разрешению вопроса о том, в какой мере оно сохранилось и в чем изменилось его содержание в советском социалистическом праве, выросшем на новой, совершенно иной почве, в обществе, не допускающем эксплуатации человека человеком. Наше исследование мы начинаем поэтому с краткого историко-критического очерка развития понятия права на иск. 4 См. Учебник гражданского процесса, 1940, стр. 115- 116. 6 Глава первая ОЧЕРК ИСТОРИИ ПОНЯТИЯ ПРАВА НА ИСК § 1. Право на иск в его различных значениях послужило предметом многочисленных исследований, отражающих длительный и сложный путь развития его в истории гражданского права и процесса. В задачу настоящей работы не входит однако, подробный обзор относящейся сюда литературы. Для разрешения поставленной здесь задачи является достаточным уяснение основных исторических вех, по которым шло развитие понятия права на иск и его кристаллизация в различных формах, чтобы затем разрешить вопрос о том, в какой мере эти формы сохранили свое существование в советском гражданском процессе, и не возникло ли в нашем праве понятие права на иск в ином, новом содержании. §.2. Исторические истоки понятия права на иск восходят, как и в большинстве цивилистических институтов, к римскому праву. Как известно, развитие римского права было обязано деятельности претора, которому принадлежало господство в разрешении вопроса о том, что надлежало считать правом. Преторский эдикт не содержал оснований возникновения или прекращения прав, - он указывал лишь на те предпосылки, при которых предоставлялась правовая защита. 1 Этим же определялся характер юридического мышления римского юриста. Его интерес возбуждал не столько вопрос о том, имеется ли в том или ином рассматриваемом им случае гражданское право, сколько вопрос о том, что можно осуществить в процессе.2 Имелась, таким образом, не система гражданских прав (последние рассматривались, по выражению И. А. Покровского, как «проекции исков»), а система гражданских исков. Преторское право представляло собой порядок юрисдикции, самым тесным образом связывавший 1 И. А. Покровский. Генезис преторского права, 1902, стр. 189. 2 Д е р н б у р г. Пандекты, т. I, 1906, § 127, 4. 7 и смешивавший материальные и процессуальные правовые положения. Материально-правовые вопросы о наличии, содержании и действии гражданского правоотношения и вопросы процессуально-правовые об условиях и форме процессуального осуществления гражданских прав, о последствиях процессуальных действий римскими юристами не различались. Тем не менее, характерный для преторского права строй юридического мышления значительно пережил породившие его условия; он сохранился, несмотря на изменение процесса правообразования, в юстиниановом праве и в дальнейшем перешел в современную науку, практику, юридическую речь и законодательство. Несомненно, именно эти взгляды существенно повлияли на возникновение теории так называемого «права на иск в материальном смысле». Родоначальником ее был Савиньи, представитель так называемой «исторической школы права»} которая, по меткой характеристике К. Маркса, узаконяла «...подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего» и объявляла «...мятежным крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут...».3 В понятие права на иск Савиньи вкладывает содержание правомочия, возникающего с нарушением права и направленного на устранение этого нарушения. Отмечая материально-правовую природу этого правомочия, близкого по своему характеру к обязательству, Савиньи указывает на недопустимость его смешения с самим действием по предъявлению иска, которое относится с его условиями и формами к области процессуального права. Вместе с тем, право на иск до его процессуального осуществления мыслится Савиньи только как некоторая потенция, как зародыш обязательственного правоотношения, переходящий в действительное обязательство лишь при его процессуальном осуществлении. «С такой точки зрения,— говорит В. М. Гордон,— право на иск по своему субъективному направлению, естественно, не могло казаться иным, как только правом к противной стороне, к ответчику, к тому, кто нарушил данное субъективное право».4 Теория Савиньи не разъясняла юридической основы предъявления иска как процессуального действия, не зависящего от действительного наличия у предъявляюще- 3К. Маркс и Ф. Энгельс. Собр. соч., т. I, стр. 401. 4 В. М. Гордон. Право на иск. Журн. «Вестник права», 1906, кн. 2,стр. 136. 8 го иск, спорного права. Она чрезвычайно суживала также область процесса и процессуального права. Поскольку право на иск рассматривалось ею как стадия развития материального права, наступающая лишь при процессуальном его осуществлении, постольку учение о предпосылках проявления права на иск, а также о материальной силе судебного решения относилось к гражданскому материальному праву.5 Но именно благодаря тому поглощению материальным правом права процессуального, которое теорией Савины провозглашалось, она была использована во времена прусского процессуального устава, как основание производства по предварительному исследованию судьей-чиновником наличия у истца «права на иск». Если судья находил по материалам заявления, что у истца право на иск отсутствует, он прекращал дело своим непререкаемым распоряжением (рег decretum); истец лишался защиты. Известно, как возмущался Маркс этой формой «правосудия». В «Господине Фогте» он писал: «Я узнал, к своему ужасу, что, согласно прусскому судоустройству, всякий истец, прежде чем судья установит порядок рассмотрения иска, т. е. даст ему ход, должен так изложить свое дело судье, чтобы последний убедился, что вообще имеется право иска... Если судье угодно будет признать наличие права иска, то он дает ход иску, начинается состязательный процесс, и дело решается вынесением приговора. Если же судья отрицает право иска, то он отказывает истцу просто рег decretum, в порядке распорядительного постановления...». «Надо признать, — продолжает Маркс,— что законодательство, не признающее права жалобы частного лица в его собственных частных делах, нарушает элементарнейшие основные законы гражданского общества. Право жалобы превращается из само собою разумеющегося права самостоятельного частного лица в привилегию, раздаваемую государством через своих чиновников-судей».6 § 3. Исторически следующим за теорией Савиньи этапом в развитии идей, касавшихся соотношения материально 5 Теория Савиньи послужила началом для целого направления гражданского права, согласно которому принуждение рассматривалось как .свойство, присущее самому праву. Более подробное изложение отдельных теорий права на иск в материальном смысле и их критическую оценку с точки зрения для советской теории гражданского права и процесса мы относим к главе третьей, посвященной проблеме права на иск в материальном смысле. 6 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XII, ч. 1, стр. 484—485. 9 права и его защиты (иска), было учение Виндшайда о так называемом «притязании», которое им изложено в работе Die Actio des romischen yrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts (1856). Указанное учение было создано в условиях, когда «... с развитием торговли, земледелия, промышленности, а вместе с тем и социального могущества буржуазии начинался повсюду подъем национального чувства...».7 Одним из выражений пробуждавшегося в Германии национального самосознания в области права было стремление освободиться от всеобъемлющего господства римского права, которым в Германии руководствовались во всем, как единым, все предусматривающим писаным разумом. Исходя из необходимости очистить и выяснить современные правовые понятия, неосновательно приписываемые римскому праву, и вместе с тем освободиться от устаревших, изживших себя его положений, мешавших развитию национального права, Виндшайд противопоставил в своей книге современное понятие о субъективном праве римско-правовому понятию иска. Он утверждал, что в отличие от римского права, в котором предоставление судебной защиты порождало право, в современном правосознании субъективное право рассматривается как первичное (ргius), в то время как его судебная защита является лишь его судебная защита является лишь последствием (posterius). Указанное различие, по мнению Виндшайда, вызывалось особым, самостоятельным положением римского магистрата, в отличие от современного суда, подчиненного в своей деятельности закону. Римская actio являлась тем самым, по Виндшайду, не средством защиты права, а самостоятельным выражением права. Решающим для римлянина, утверждал Виндшайд, было не право, существующее вне и до его судебного осуществления, а возможность осуществления воли судебным путем, т. е. путем иска, который создавал магистрат. Таким образом, римско-правовое понятие actio сменяется, по мнению Виндшайда, новым, современным понятием, которое Виндшайд назвал «притязанием» (Anspruch). В дальнейшем, критикой понятия притязания было выяснено, что существенной разницы между этим понятием и римской actio, которую находил Виндшайд, в действительности нет. Римско-правовой иск был столь же вне права, как право (притязание) без судебной защиты. Если из наличия права всегда вытекает правомочие 7 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 453. 10 на его судебное осуществление (actio) и если обратно, правомочие на судебное осуществление (actio) всегда приводит к существованию права, то дело сводится только к различию в выражении, а не в существе, когда правопорядок говорит : «у тебя есть иск» или: «у тебя имеется право», так как при этом в обоих случаях имеется и то и другое, иск и право в первом, право и иск во втором случае. Открытие Виндшайда оказалось чисто терминологическим изменением: одно название было заменено другим. Вместе с тем, в связи с противопоставлением притязания, как основания, праву на иск, как его следствию, в отличие от римского права, в котором исковая защита служила основанием права, возник и вопрос о соотношении гражданского права и права на его судебное осуществление, разрешение которого определило задачу и характер дальнейшего развития теории гражданско-процессуального права. Противопоставляя притязание римской actio, Виндшайд чрезвычайно ослабил значение для права свойства его принудительности; он низвел его роль до значения «тени права» («для нас право на иск,— говорил он,— есть не более, чем только тень права, нечто в нем распускающееся без остатка») .8 Такой ответ не разрешал, однако, вопроса о существе права на судебное преследование (право на иск), которое, будучи выделено из понятия притязания, как его следствие, должно было найти свою юридическую характеристику и место в теории права. Этот пробел попытался восполнить один из критиков Виндшайда - Мутер (Muthег) в работе Zur Lehre von der romischen actio, 1857. Принимая для современного ему права понятие притязания, как правомочия без права на иск, Мутер доказывал вместе с тем правовой характер римского иска, как заранее обещанного претором средства защиты указанных им притязаний, и возражал против понятия иска, независимого от права. Но если претором обещана при известных условиях защита, то это значит, что претор, как представитель государственной функции юстиции, при наличии этих условий обязан ее предоставить; это значит, что на предоставление такой защиты у управомоченного имеется притязание к претору. В соответствии с этим, по Мутеру, имеются два совершенно различных права, из которых, правда, одно служит предположением другого, которые, однако, принадлежат к двум различным областям, так как одно из 8 Windscheid. Actio. S. 229. 11 них является гражданским правом, другое - имеет публичноно-правовую природу. Указанная конструкция, по мнению Мутера, применима не только к римскому, но и к современному праву, в котором материальное право и право на иск не тождественны и сохраняют между собой то же соотношение. Теория Мутера создавала дуалистическое понятие о праве, как бы расщеплявшемся на два связанных между собой, но различных (по природе, содержанию и субъектам) права: гражданское материальное притязание и публичное притязание на его защиту.  перейти в каталог файлов | Образовательный портал Как узнать результаты егэ Стихи про летний лагерь 3агадки для детей |